申請人：孔*。
被申請人：岳陽縣市場監(jiān)督管理局，住所地：湖南省岳陽縣榮家灣鎮(zhèn)長豐路。
法定代表人：湯少文，局長。
委托代理人：唐*，湖南**律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限：一般代理。
申請人孔*不服被申請人岳陽縣市場監(jiān)督管理局（以下簡稱縣市監(jiān)局）對其舉報辦結(jié)反饋，于2024年3月5日向本府申請行政復(fù)議，本府于3月11日決定受理，現(xiàn)已復(fù)議終結(jié)。
申請人復(fù)議請求：1、確認被申請人針對申請2024年2月9日提交的舉報事項違法，并撤銷不予立案決定。2、責(zé)令被申請人履行法定職責(zé)重新調(diào)查處理，限期內(nèi)辦結(jié)并告知申請人。
申請人孔*稱，申請人于 2024 年2月9日通過全國 12315 平臺APP 向被申請人舉報（詳見附后舉報單）,被申請人針對舉報于 2月19 日作出不予立案《回復(fù)》，申請人認為被申請人作出回復(fù)認定事實不清、程序不合法、適用法律依據(jù)錯誤，未依法全面核查清楚，未依法履行法定職責(zé)。市場監(jiān)管人員通過電話方式告知我，涉事產(chǎn)品為商品，并不屬于食品，無需依據(jù)衛(wèi)健委發(fā)布的《三新食品》公告，答：食品是指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品，綜上所屬涉事產(chǎn)品為餐飲食品。依據(jù)衛(wèi)健委發(fā)布的新資源食品解讀：桃膠是以薔薇科李屬植物桃樹(Prunus persica(L.)Batsch）分泌的膠狀物為原料，經(jīng)采摘、分選、晾曬、清洗、干燥等工藝制成。主要營養(yǎng)成分為膳食纖維、多糖、水分、蛋白質(zhì)和維生素等。桃膠在我國湖北、江蘇及浙江等地區(qū)有一定的食用歷史，食用方式主要有做湯、粥、羹、甜品等。本產(chǎn)品推薦食用量為≤30克／天。
根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》和《新食品原料安全性審查管理辦法》規(guī)定，國家衛(wèi)生健康委員會委托審評機構(gòu)依照法定程序，組織專家對桃膠的安全性評估材料審查并通過。新食品原料生產(chǎn)和使用應(yīng)當(dāng)符合公告內(nèi)容以及食品安全相關(guān)法規(guī)要求。鑒于桃膠在嬰幼兒、孕婦和哺乳期婦女人群中的食用安全性資料不足，從風(fēng)險預(yù)防原則考慮，上述人群不宜食用，標(biāo)簽及說明書中應(yīng)當(dāng)標(biāo)注不適宜人群和食用限量。該原料的食品安全指標(biāo)按照公告規(guī)定執(zhí)行。綜上所訴涉事產(chǎn)品在生產(chǎn)銷售的過程中添加了桃膠，故需要標(biāo)注可適用人群。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第三條：市場監(jiān)督管理部門實施行政處罰，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開的原則，堅持處罰與教育相結(jié)合，做到事實清楚、證據(jù)確鑿、適用依據(jù)正確、程序合法、處罰適當(dāng)。第六條：行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上市場監(jiān)督管理部門管轄。第十九條的規(guī)定，經(jīng)核查，符合下列條件的，應(yīng)當(dāng)立案：（一）有證據(jù)初步證明存在違反市場監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為；（二）依據(jù)市場監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章應(yīng)當(dāng)給予行政處罰；第二十一條辦案人員應(yīng)當(dāng)全面、客觀、公正、及時進行案件調(diào)查，收集、調(diào)取證據(jù)，并依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行檢查。第二十九條辦案人員可以詢問當(dāng)事人及其他有關(guān)單位和個人。詢問應(yīng)當(dāng)個別進行。詢問應(yīng)當(dāng)制作筆錄，詢問筆錄應(yīng)當(dāng)交被詢問人核對；對閱讀有困難的，應(yīng)當(dāng)向其宣讀。筆錄如有差錯、遺漏，應(yīng)當(dāng)允許其更正或者補充。涂改部分應(yīng)當(dāng)由被詢問人簽名、蓋章或者以其他方式確認。經(jīng)核對無誤后，由被詢問人在筆錄上逐頁簽名、蓋章或者以其他方式確認。辦案人員應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽名。第三十條辦案人員可以要求當(dāng)事人及其他有關(guān)單位和個人在一定期限內(nèi)提供證明材料或者與涉嫌違法行為有關(guān)的其他材料，并由材料提供人在有關(guān)材料上簽名或者蓋章。第二十三條：辦案人員應(yīng)當(dāng)依法收集證據(jù)，證據(jù)包括：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）電子數(shù)據(jù)；（五）證人證言；（六）當(dāng)事人的陳述；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。被申請人沒有履行法定職責(zé)查驗被舉報商家的索證索票制度、進貨查驗制度、出貨記錄、臺賬等，故屬于程序違法。申請人舉證責(zé)任已經(jīng)完成，美團訂單記錄截圖和食品就是證據(jù)，騎手送貨開箱影像資料構(gòu)成完整的證據(jù)鏈，可以證明被舉報商家違反食品安全法銷售超過保質(zhì)期食品的違法事實清晰，并且證據(jù)確鑿。被申請人僅依據(jù)現(xiàn)場檢查結(jié)果而作出不予立案的決定，在沒有發(fā)現(xiàn)申請人所述情況時應(yīng)當(dāng)依據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》的第二十九和三十條要求申請人補正，但是被申請人未這樣做，并且從未聯(lián)系過申請人要求提供，故屬于程序違法。未發(fā)現(xiàn)不代表未發(fā)生，不代表未售賣不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品！申請人認為被申請人于法無據(jù)，不予采信，沒有法律依據(jù)。被申請人該行為是嚴重瀆職、不作為、徇私舞弊包庇違法商家。
申請人有原始載體視頻、同步錄音錄像證據(jù)需提供，并對該證據(jù)的真實性、合法性承擔(dān)法律責(zé)任，請復(fù)議機關(guān)聯(lián)系申請人提供貴單位郵箱號。
綜上所述，被申請人在未查明有關(guān)事實的情況下即作出處理結(jié)論，履行法定職責(zé)不充分，對申請人舉報事項做出了不予立案的回復(fù)，不符合法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)予撤銷。被申請人未按照《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》規(guī)定的程序處理申請人的舉報，程序違法，故意行政不作為，故意包庇違法違規(guī)的行為。申請人針對被申請人做出的具體行政行為不服，為了維護自己的合法權(quán)益不受到侵害，同時也為了廣大消費者的合法權(quán)益。申請人根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》和《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》的規(guī)定依法向岳陽縣人民政府申請行政復(fù)議。
被申請人縣市場監(jiān)管局答復(fù)稱，一、答復(fù)人作出的行政行為認定事實清楚、證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確。
2024年2月9日，我局在湖南市場監(jiān)督投訴舉報平臺收到舉報人孔*舉報，稱：岳陽縣**小吃店涉嫌在“美團平臺”銷售違反《中華人民共和國食品安全法》的產(chǎn)品，產(chǎn)品名為“桃膠滿貫溫撞奶”。
我局于2024年2月18日安排兩名執(zhí)法人員至該商家營業(yè)執(zhí)照登記地址岳陽縣榮家灣鎮(zhèn)天鵝南路西側(cè)106室進行行政執(zhí)法調(diào)查。
經(jīng)我局執(zhí)法人員現(xiàn)場核查，該店經(jīng)營者張斯特在現(xiàn)場配合檢查，現(xiàn)場調(diào)查記錄如下：1、該店證、照齊全；2、在該店經(jīng)營現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)有案涉產(chǎn)品——桃膠滿貫溫撞奶，該產(chǎn)品未標(biāo)注不適宜人群和食用限量的標(biāo)簽及附有不適宜人群和食用限量的說明，現(xiàn)場數(shù)量兩碗；3、現(xiàn)場查看該店網(wǎng)店經(jīng)營情況，該店未在銷售的產(chǎn)品介紹內(nèi)提示不適宜人群和服用限量，該產(chǎn)品銷售量為39。以上現(xiàn)場檢查的情況記錄已獲得當(dāng)事人張斯特的簽字認可。
經(jīng)我局認定：根據(jù)原國家衛(wèi)生和計劃生育委員會《新食品原料安全性審查管理辦法》第十九條的規(guī)定，“食品中含有新食品原料的，其產(chǎn)品標(biāo)簽標(biāo)識應(yīng)當(dāng)符合國家法律、法規(guī)、食品安全標(biāo)準(zhǔn)和國家衛(wèi)生計生委公告要求�！保瑫r《中華人民共和國食品安全法》規(guī)定預(yù)包裝食品的包裝上應(yīng)當(dāng)有標(biāo)簽，食品添加劑應(yīng)當(dāng)有標(biāo)簽、說明書和包裝。對于餐飲服務(wù)提供者提供的餐飲品，法律法規(guī)未規(guī)定餐飲服務(wù)提供者有強制性標(biāo)識的法定義務(wù)。故我局認為被舉報商家并未違反相關(guān)法律法規(guī)，舉報人反映的因食用而感到不適要求賠償，經(jīng)我局工作人員組織雙方進行調(diào)解，商家拒絕賠償，故我局中止雙方調(diào)解，建議舉報人向人民法院起訴。
二、答復(fù)人已依法履職。
2024年2月18日，我局收到申請人投訴舉報后立即調(diào)查核實其投訴事項，對被投訴商家經(jīng)營注冊地址開展現(xiàn)場核查，同時，我局工作人員已于2024年2月19日回復(fù)告知舉報人其他維權(quán)途徑及我局不予立案的理由，故答復(fù)人已依法送達我局處理意見和建議。
綜上，申請人提出的對答復(fù)人舉報投訴所為具體行政行為不服無事實和法律依據(jù)，請求縣人民政府對申請人的行政復(fù)議請求不予支持。
經(jīng)審理查明，申請人孔*于2024年2日8日通過美團平臺在被投訴商家店鋪購買了一份桃膠滿貫溫撞奶。申請人朋友吃了略感不適，申請人認為該商品含有桃膠但未備注不適宜人群，涉嫌違反相關(guān)規(guī)定，于2月9日通過全國12315平臺進行舉報。申請人反映食用后感到不適要求賠償，被申請人岳陽縣市場監(jiān)督管理局工作人員開展了調(diào)解，因商家拒絕賠償，后中止調(diào)解，被申請人認為對于餐飲服務(wù)提供者提供的餐飲品，法律法規(guī)未規(guī)定餐飲服務(wù)提供者有強制性標(biāo)識的法定義務(wù)，于2月19日在全國12315平臺作出不予立案回復(fù)。申請人孔*對此不服，于2024年3月5日向本府申請行政復(fù)議。本府于3月11日決定受理。
認定上述事實的證據(jù)有：1.全國12315平臺舉報及回復(fù)截圖；2.現(xiàn)場檢查筆錄。
本府認為，根據(jù)國家衛(wèi)生健康委《關(guān)于桃膠等15種“三新食品”的公告》（2023年第8號）公告內(nèi)容，桃膠于2023年9月22日經(jīng)批準(zhǔn)可用于普通食品。同時公告附件1 一、桃膠 其他需要說明的情況中：1.嬰幼兒、孕婦和哺乳期婦女不宜食用，標(biāo)簽、說明書應(yīng)當(dāng)標(biāo)注不適宜人群和食用限量�！妒称钒踩ā返诹邨l規(guī)定 預(yù)包裝食品的包裝上應(yīng)當(dāng)有標(biāo)簽。但需注意的是產(chǎn)品標(biāo)注僅在預(yù)包裝食品有明確要求，目前，我國現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)章及標(biāo)準(zhǔn)未對餐飲食品標(biāo)簽標(biāo)注做出具體規(guī)定，被申請人在調(diào)查核實后認定涉案商家不存在應(yīng)予處罰的違法行為，對申請人的舉報不予立案的行政行為，認定事實、適用法律并無不妥。被申請人已在法定期限在12315平臺告知申請人不予立案結(jié)果，故被申請人已經(jīng)履行了其法定職責(zé)。
申請人在申請書中所述的《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第二十九條、第三十條屬于授權(quán)性的規(guī)定，即有權(quán)做出，而做出或者不做出則要基于行為人自身的意思表示，被申請人未對申請人做出上述條款內(nèi)容不屬于程序違法。
綜上，被申請人認定適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)，本府根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第六十八條的規(guī)定，決定如下：
維持被申請人對申請人孔*在12315平臺作出的不予立案回復(fù)。
本決定書自送達之日起生效。申請人孔*如不服本決定，可自收到本決定書之日起15日內(nèi)向汨羅市人民法院提起行政訴訟。
岳陽縣人民政府
2024年4月10日